Должная осмотрительность налогоплательщику больше не нужна?

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Должная осмотрительность налогоплательщику больше не нужна?». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

В Письме ФНС № БВ-4-7/3060@ от 10.03.2021 «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации» инспекция признала должную осмотрительность в качестве автономного теста налоговой выгоды, но порекомендовала опираться на свежий стандарт – коммерческую осмотрительность.

Что говорит закон о должной осмотрительности?

Как ни странно – ничего. В законах и Налоговом кодексе нет такого понятия. Но это не мешает ФНС и Минфину оперировать этим понятием в своих письмах, давать рекомендации по проявлению должной осмотрительности, а судам – учитывать все это при рассмотрении споров.

Термин «должная осмотрительность» стали применять после того, как его употребили в Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Исходя из текста постановления, сам факт, что ваш контрагент не исполняет свои обязательства перед бюджетом – еще не повод для доначислений, ведь вашей вины в этом нет. Но избежать санкций и обвинений в получении необоснованной налоговой выгоды удастся, только если докажете, что вы ничего об этом не знали, сами в схеме не участвовали и со своей стороны сделали все возможное, чтобы убедиться в добросовестности контрагента.

Термин «должная осмотрительность» стал частью налоговой практики после выхода в свет Постановления Пленума ВАС № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды».

Практика судов и рекомендации налоговых подразделений стали основой для понимания, каким образом и какими документами подтверждать эту самую должную осмотрительность.
Со временем перечень действий и документов расширился, а инспекционные проверки ужесточились.

Проверка контрагента включает в себя не просто обращение в ЕГРЮЛ за выпиской или предоставление учредительных документов, но и формирование внушительного «досье» о нем (деловая репутация, оснащенность необходимыми техническими и кадровыми ресурсами и т.д.).

Должная осмотрительность, в первую очередь, нужна самому налогоплательщику, чтобы его контрагент был надежным и добросовестным. Но также на нее опирается и ФНС для выявления обстоятельств необоснованной налоговой выгоды (Письмо ФНС № ЕД-5-9/547@ от 23.03.2017).

Как проходит налоговая проверка:

• оценивается соответствие контрагента требуемым характеристикам в рамках должной осмотрительности;
• рассматривается правильность действий налогоплательщика при выборе контрагента;
• оценивается платежеспособность контрагента, риски неисполнения обязательств, соответствие условиям сделки, наличие у потенциального исполнителя техники, укомплектованного штата работников, опыта;
• изучается цепочка бенефициаров на позитивность или негативность исполнения прошлых контрактов.

Ужесточение контроля привело к тому, что налоговые органы дополнительно стали запрашивать следующие документы и информацию:

• контакты руководителей, заместителей, ответственных сотрудников, которые участвуют в сделке и вправе заключать договора;
• подтверждение полномочий всех причастных к сделке лиц;
• фактические адреса организаций, торговых точек, складов с товарами;
• лицензии и допуски СРО (если этого требуют условия сделки);
• источники информации о поставщиках (сайты, приложения, отзывы, прошлые контракты).

Ответственность по выбору надежного контрагента полностью лежит на налогоплательщиках. При сборе информации необходимо следовать рекомендациям и разъяснениям налоговых контролеров, чтобы в будущем исключить возможные претензии при проверках.

Что входит в мероприятия по проверке добросовестности контрагента

И Минфин, и ФНС не оставляют без внимания вопрос подтверждения должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента. Так, в письме от 10 марта 2021 г. N БВ -4-7/3060@ ФНС указывает, что юридическое лицо обязано в сделках действовать добросовестно и разумно. При этом Налоговый кодекс не определяет конкретный перечень действий и документов, запрашиваемых у контрагентов, который сможет подтвердить, что вы проявили ту самую осмотрительность и осторожность. В результате возможна ситуация, что как бы вы ни старались, избежать обвинений в том, что вы были неосторожны при выборе партнера, не получится. И все же стремиться к этому надо.

Приводим дюжину возможных контрольных мероприятий по проверке контрагента. На практике далеко не все бизнесмены проверяют своего партнера так тщательно, но если сделка значимая для вас, то рекомендуем проверить все возможные риски, тем более что большая часть этих методов является бесплатной.

Что именно нужно проверять, какие сведения о партнере должны насторожить

Несмотря на то, что отсутствие со стороны налогоплательщика должной осмотрительности может стать причиной для серьезных налоговых доначислений, само это понятие ни в одном официальном документе не раскрыто. Также как нигде не перечислены критерии должной осмотрительности при выборе контрагента. Налоговая служба и Минфин издали ряд приказов и писем, которые в той или иной степени этого вопроса касаются.

1. Приказ ФНС России от 30 мая 2007 года № ММ-3-06/333@ перечисляет критерии, по которым компаниям следует проводить самоконтроль, чтобы оценить возможность проведения в их отношении налоговой проверки.
2. Письмо Минфина от 17 декабря 2014 года № 03-02-07/1/65228 перечисляет признаки фирм-однодневок.
3. В письмах ФНС России от 11 февраля 2010 года №3-7-07/84 и от 17 октября 2012 года №АС-4-2/17710 даны рекомендации по тому, как следует проверять потенциальных партнеров. Например, налоговики рекомендуют запрашивать учредительные документы, подтверждения полномочий руководителя, проверять выписку из ЕГРЮЛ и адрес, по которому компания зарегистрирована.
4. Наконец, письмо ФНС России от 16 марта 2015 года №ЕД-4-2/4124 сообщает, что в действительности, проверки ЕГРЮЛ будущего партнера недостаточно, должную осмотрительность проявленной. Более того, оценить правдивость предоставленной партнером финансовой информации и вовсе может только сама налоговая. То есть в письме, по сути, сказано, что у налогоплательщиков нет никаких четких и однозначных мер должной осмотрительности при выборе контрагента, и в итоге решать все будут налоговики в индивидуальном порядке.

Таким образом, как проявлять должную осмотрительность, каков нормативный порядок выбора контрагента, до сих пор четко не ясно.

На практике, коммерческая осмотрительность предполагает проверку:

• учредительных документов и выписки из ЕГРЮЛ;
• личности руководителя;
• финансов компании, бухгалтерского баланса, налоговой задолженности;
• судебной активности в арбитражных судах и СОЮ;
• адреса и телефона – на предмет массовости;
• исполнительных производств;
• аффилированности лица;
• замечена ли компания в частой смене адресов регистрации;
• причастности партнера к экстремистской или террористической деятельности.

При проверке потенциального контрагента по этим критериям, следует насторожиться, если обнаружится, что:

• на учредительных документах компании нет отметки о регистрации в налоговой или самой компании нет в ЕГРЮЛ. Это означает, что официально организация не зарегистрирована, а значит, формально, не существует. Сотрудничество с людьми, которые, называя себя юридическим лицом, официально не зарегистрированы в этом качестве, чрезвычайно опасно;
• компания зарегистрирована по массовому адресу или ее руководитель внесен в реестр массовых – эти признаки часто сопутствуют фирмам-однодневкам;
• компании нет по адресу ее регистрации;
• лицо, действующее от имени контрагента не может подтвердить свои полномочия. Важно помнить, что подписывать соглашения от имени компании может не только директор, но и сотрудник с доверенностью. В любом случае необходимо проверить, что директор официально назначен, а в учредительных документах нет положений, ограничивающих его полномочия. Также, нелишним будет запросить копию его паспорта, в идеале – нотариальную. Если договор подписывает представитель по доверенности – запросите эту доверенность и всю информацию о том, кто ее выдал;
• анализируя финансовую отчетность потенциального партнера, следует насторожиться, если из нее видно, что у компании на протяжении нескольких налоговых периодов фиксируются убытки. Также, тревожный признак, если у компании темп роста расходов значительно превышает темп роста доходов от непосредственной деятельности. Возможно, организация заключает фиктивные сделки для формирования убытков, чтобы не платить налоги;
• компания часто меняет адрес регистрации – «мигрирует» между разными налоговыми органами;
• заявленные коды ОКВЭД не соответствуют реальной деятельности.

Когда соблюдение должной осмотрительности признается ненадлежащим?

Деловые коммерческие отношения определяются как формирующиеся, когда две или более стороны сотрудничают в целях ведения регулярного бизнеса или для выполнения одноразовой сделки. При этом в соответствии с должной осмотрительностью при заключении договора контрагенту необходимо отказать, если он:

• Не числится в ЕГРЮЛ / ЕГРИП или имеет регистрационные нарушения;
• Является действующим, но в его первичных и уставных документах есть ошибки;
• Зарегистрирован по массовому адресу, или информация о его местонахождении отсутствует;
• Не предоставляет документальное подтверждение полномочий должностных лиц, имеющих право подписи от лица контрагента;
• Не имеет подтверждающих бумаг о приобретении / производстве продуктов для дальнейшей их реализации, т.е. в документах отображаются только финансовые потоки, а товарные отсутствуют;
• Не обеспечен производственными и (или) торговыми площадями, собственной или арендуемой недвижимостью, оборудованием, транспортом, в штате не числятся сотрудники.

Ее можно получить на бумаге. Предоставление выписки платное. Стоимость услуги:

• 200 руб. — в случае выдачи бумаги в пятидневный срок;
• 400 руб. – при предоставлении на следующий день после подачи запроса.

Заявление подается в любую инспекцию. Оно составляется в произвольной форме. В запросе указываются:

1. Наименование интересующей компании.
2. ИНН и ОГРН.
3. Название заявителя, сведения о нем. В числе прочего нужно указать также ОГРН и ИНН, контактный телефон, адрес (почтовый или электронный). Если выписку нужно получить лично (руководителю или иному лицу, действующему по доверенности), сведения об этом также должны присутствовать в заявлении. Если соответствующей отметки не будет, бумагу направят по почте.

Механизм альтернативной ликвидации

Еще один способ ухода от налогов – это так называемый механизм «альтернативной ликвидации», когда должник сначала переводит активы на зависимые компании, которые формально не имеют к нему отношения, а затем инициирует собственное банкротство. Однако, как показывает судебная практика, сейчас налоговые органы активно выявляют эту схему и успешно оспаривают ее в суде по ст. 45 НК РФ (Исполнение обязанности по уплате налога, сбора, страховых взносов).

Механизм оспаривания выглядит следующим образом: нужно доказать в суде, что у таких схем нет экономического смысла, а их единственная цель – это уклонение от уплаты долга или налогов. В результате долг взыскивают не с должника, а с компании, получившей его активы.

При этом следует помнить, что по законодательству одна лишь передача права на получение доходов от деятельности налогоплательщика другому лицу не является достаточным основанием для взыскания с него налоговой задолженности. Поэтому в каждом конкретном случае следует установить, отличались ли условия и обстоятельства передачи бизнеса от обычаев делового оборота при взаимодействии независимых компаний, а также можно ли судить из обстоятельств дела об искусственном характере передачи бизнеса.

Компании, которые не ведут реальной деятельности, не способны сымитировать весь шлейф «сигналов», которые создает работающая фирма.

Важно, что число источников, которые можно использовать для подтверждения реальной деятельности компании, постоянно пополняется.

Около трёх лет назад стала доступна информация о сертификатах и проверках госорганов, примерно год назад – сведения о залогах, факторинговых операциях и лизинге, членстве в СРО. С июля 2017 года ФНС обещает размещать в Интернете сведения об уплате компаниями налогов, что также станет важным подтверждением того, что компания ведёт реальную деятельность, поскольку платит налоги.

Как показывает одно перечисление источников информации, самостоятельно проанализировать все эти данные практически невозможно. Поэтому столь эффективными в этой сфере оказываются такие комплексные аналитические показатели, как Индекс должной осмотрительности, которые сразу могут указать на источник возможных рисков.

Суды же, как свидетельствует практика, как раз требуют от налогоплательщиков доказательств, что они досконально изучили своего контрагента.

Как обосновать выбор контрагента?

В организациях проверкой контрагентов занимается юридический отдел, и в случае сомнения, он просит лицо, которое желает заключить договор, обосновать свой выбор контрагента. Если организация средняя, то проверкой занимается самостоятельно каждый отдел, и обосновать свой выбор их просит уже руководитель отдела либо директор.

Также сомнения могут возникать у налоговых органов либо банков, почему вы выбрали данного контрагента. Налоговые органы или банк могут направить вам запрос о предоставлении обоснованности вашего выбора контрагента.

Документ об обоснованности выбора контрагента лучше составлять в письменной форме, руководствуясь внутренними регламентами компаниями и всеми собранными документами контрагента. Обосновать свой правильный выбор для проверки, помогают именно документы, которые предоставил контрагент.

В письменной форме следует изложить следующее:

• Что копии всех документов от контрагента получены и проверены, рисков работы с ним не выявлено;
• Предприятие зарегистрировано в ЕГРЮЛ, имеется выписка, организация в процессе банкротства не находится;
• На момент заключения договора у контрагента не имеются суды, исполнительные производства (просмотрена арбитражная картотека Арбитражного суда и ФССП);
• На сайте ФНС установлен тот директор, учредитель, который указан в предоставленных документах контрагентом, что место нахождения компании указано верно, и не является адресом массовой регистрации;
• Приложенные документы, в подтверждение обоснованности своего выбора;

Также на основании писем ФНС, может быть приложена в качестве обоснования деловая переписка с контрагентом, источник информации о лице, данные о приобретаемых товарах, работах, услугах.

На что обратить внимание при проверке контрагента

Настораживающих факторов при проверке контрагента очень много, все зависит от вида деятельности и от критериев отбора. Основными риск-факторами могут являться:

• массовый адрес;
• совмещение разных видов ОКВЭД;
• непродолжительный срок работы контрагента;
• совпадение учредителя и руководителя в одном лице;
• «порочные» связи с ранее ликвидированными фирмами;
• нахождение в «черном» списке Банка России;
• отсутствие штата сотрудников и ресурсов для выполнения предполагаемого договора;
• низкая налоговая нагрузка;
• отрицательные финансовые показатели;
• нарастание проверок госорганов и выявление нарушений;
• недействительный паспорт учредителя или руководителя;
• нахождение в стадии ликвидации;
• множество неисполненных исполнительных производств;
• факты блокировки счетов со стороны ИФНС.

Это далеко не полный перечень риск-факторов, которые могут повлиять на оценку возможности работы с контрагентом. У каждого показателя есть свой вес, и многие из них по отдельности не являются препятствием для сотрудничества, но если факторов несколько, то стоит задуматься. Например, если вас интересует только вопрос уменьшения налоговых рисков, то такие факторы, как нахождение в «черном» списке Банка России, отрицательные финансовые показатели или нарастающие проверки госорганов могут вообще не иметь никакого значения в оценке контрагента. Надлежащим образом проведенная проверка контрагента позволяет правильно выстроить работу, настроиться на возможное общение с банком по операциям, совершенным по заключенному договору, а также предотвратить потенциальные убытки.

А настройка бизнес-процесса по проверке контрагента позволяет подготовиться к изменениям «антиотмывочного» закона 115-ФЗ, который устанавливает ряд обязанностей для всех без исключения юридических лиц. Неисполнение процедур, направленных на установление добросовестности контрагентов, приводит к штрафам от 1 млн рублей.

Статья 54-1 НК РФ и должная осмотрительность

После состоявшегося в Поддержке обсуждения-практикума, дискуссии по вопросам необоснованной налоговой выгоды родилось желание подготовить краткие выводы по вопросу о последствиях совершения сделок с контрагентами, которые на проверку оказываются компаниями, не исправными в налоговой сфере, т.к. называемыми «однодневками», налоговых рисках и акцентах, на которые прежде всего необходимо обращать внимание. Мы постарались изложить основные аргументы, сведя их совокупность к алгоритму, который, как нам представляется, должен быть полезным.

Часть 1. Краткое описание типового спора.

Очень часто основанием доначисления НДС, соответствующих сумм пеней и привлечения к ответственности, является вывод о необоснованном применении налогоплательщиком налоговых вычетов по сделкам, связанным с приобретением товаров у компаний, которые не исправны в налоговой сфере и не декларируют соответствующие операции либо при выполнении данной обязанности по декларированию уменьшают сумму исчисленного по ним налога на налоговые вычеты, право на которые отсутствует, сводя сумму налога, подлежащего к уплате, к нулю.

В ряде случаев риски неисправности контрагента в налоговой сфере перелагаются на налогоплательщика по мотиву наличия подозрительных признаков, которые могут свидетельствовать о фактической «подконтрольности» компании-однодневки налогоплательщику. Однако, следует признать, что данное обоснование не является преобладающим.

Как правило, основанием к отказу в налоговом вычете является суждение о том, что контрагент является лицом, привлеченным формально, поскольку тот, не осуществляя предпринимательской деятельности, не имел возможности исполнить сделку, а реальным поставщиком являлся иной субъект, о чем налогоплательщик должен был бы знать, если бы он проявил должную осмотрительность при выборе.

Очень часто злоупотребления имеют место там и тогда, где фактический производитель, поставщик не является плательщиком НДС, и посредник, применяющий общий режим налогообложения и не имеющий права на освобождение совершаемых им операций от НДС, встраивается для создания права на вычет.

Злоупотребления имеют место также и в случае увеличения стоимости приобретаемого товара и выведения части прибыли в серую зону путем ее обналичивания через посредника. Как разобраться – где злоупотребления, в которых повинен налогоплательщик, в силу чего он должен нести соответствующие негативные последствия, а где ситуации необоснованного переложения последствий налоговой неисправности одного лица на другое.

Очень часто мы видим весьма распространенную позицию, согласно которой достаточным основанием для отказа в праве на вычет по НДС является установление факта исполнения спорных сделок по поставке, выполнению работ, оказанию услуг иным субъектом, а не лицом, от имени которых соответствующие договоры были подписаны. Этот дефект расценивается как свидетельствующий о недостоверности документов, об отсутствии реальных хозяйственных операций именно с указанными контрагентами и является достаточным основанием для отказа в праве на вычет по НДС.

Можно ли защищаться против указанного утверждения ссылкой на проявление должной осмотрительности при выборе контрагента? Не утрачена ли такая возможность в условиях действия новой статьи 54-1 Налогового кодекса, благодаря которой в налоговом законодательстве появилась общая антиуклонительная норма?

Очень часто мы можем слышать утверждение о том, что при установлении невозможности исполнения по сделке компанией, являвшейся ее стороной, должная осмотрительность в выборе не имеет значение.

Ссылаться же на проявление должной осмотрительности возможно только в том случае, если подтверждено исполнение по сделке именно контрагентом, и спорность ситуации сводится исключительно к налоговой неисправности контрагента и решению вопроса о том, должен ли налогоплательщик отвечать за нее. В этом смысле, по мнению сторонников излагаемой токи зрения должная осмотрительность должна проявляться в налоговой осмотрительности и в предоставлении налогоплательщику возможности доказать, что он не должен ли был знать о нарушениях, допускаемых контрагентом в налоговой сфере. Но этот вопрос — о проявлении должной осмотрительности — обсуждается только тогда, когда исполнение было получено от контрагента. При отсутствии же такового, по мнению сторонников данной точки зрения, основания для применения теста должной осмотрительности отсутствуют. В этом случае основанием для поражения в праве на вычет видится в документальной неподтвержденности спорных операций, выражающаяся в отсутствии надлежащих документов — договоров, накладных, счетов-фактур, оформленных с лицами, осуществлявших фактическое исполнение.

Правильно ли это? Будем разбираться далее.

Часть 2. Судебные доктрины. Алгоритм, основанный на выводах высших судов. Реальность исполнения.

Изложенный в части 1 подход о применимости теста должной осмотрительности только лишь при условии предоставления исполнения по сделке ее стороной – формален и не обеспечивает защиту. Позиция о том, что для отказа в праве на вычет по НДС достаточно установить, что исполнение по сделке осуществлялось иным субъектом, а не лицом, указанным в договоре, как представляется спорна.

Основные подходы Высшего Арбитражного Суда РФ по рассматриваемому вопросу были изложены в пункте 10 Постановления Пленума от 12.10.2016 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», а также в постановлениях Президиума от 20.04.2010 № 18162/09 по делу АО «Муромский стрелочный завод», от 25.05.2010 № 15658/09 по делу АО «Коксохиммонтаж-Тагил», от 08.06.2010 № 17684/09 по делу ИП Котова, от 03.07.2012 № 2341/12 по делу АО «Камский завод ЖБИ».

Признаки недобросовестность контрагента

При проявлении должной осмотрительности проводятся проверка и анализ добросовестности контрагента. Существует ряд признаков, которые свидетельствуют о ненадежности потенциального партнера. К ним относятся следующие моменты:

• регистрация юридического лица или ИП проведена с нарушениями либо она вовсе отсутствует;
• юридический адрес субъекта обладает признаками массовости или же информация о нем просто отсутствует;
• нет документального подтверждения полномочий руководителя или представителя, подписывающего документы от имени контрагента;
• присутствие только финансовых потоков по счетам или кассе и отсутствие товарных потоков, то есть нет информации о производстве (покупке) и реализации продукции или товаров;
• отсутствие у потенциального партнера ресурсов для исполнения условий соглашения, например, производственных или торговых площадей, недвижимости в собственности или аренде, сотрудников, транспорта, оборудования и т.д.;
• имеется серьезная задолженность перед бюджетом по налогам, сборам и страховым взносам;
• наличие дел в арбитражной картотеке.

Что будет, если не проверить контрагента

Если налоговики решат, что сделка фиктивная и направлена лишь на получение налоговой выгоды, они отменят затраты по налогу на прибыль (УСН, ЕСХН) или вычеты по НДС, которые связаны со спорным контрагентом. Соответственно, придётся доплачивать налоги. Такое может случиться, даже если у вас все чисто.

Если налоговики докажут, что у контрагентов не было возможности поставить товар, выполнить работы или оказать услуги, суд встанет на их сторону.

Доказать фиктивность сделки могут такие факты:

1. Контрагенты не находятся по адресу государственной регистрации.
2. Налоговую отчётность сдают с нулевыми или минимальными суммами.
3. У контрагентов нет возможности выполнить обязательства: нет оборудования, сотрудников и т.д.
4. Нет расходов, связанных с исполнением обязательств: на закупку товаров, аренду помещений и коммунальные платежи, выплату зарплаты и т.п.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента— категория, интересующая, прежде всего, налоговые органы, выявляющие ситуации, влекущие за собой получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Особую значимость эти моменты приобрели в связи с контролем за реальностью операций, учитываемых при расчете 2 основных налогов: на прибыль и НДС.

Меньший (но также растущий) интерес должная осмотрительность вызывает:

• у банков, не только обязанных контролировать определенные сделки своих клиентов (закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов…» от 07.08.2001 № 115-ФЗ), но и заинтересованных в как минимум стабильном финансовом положении лиц, получивших в банке кредит;
• собственников бизнеса, желающих вести его с наименьшими потерями (риски покупки-продажи некачественного товара, несвоевременных поставок, неполучения платежей, невозможности взыскания ущерба).

Почему же проявление должной осмотрительности оказывается одним из ключевых вопросов непосредственно для самого налогоплательщика? Потому что предпринимательская деятельность ведется на свой страх и риск. То есть негативные последствия, возникающие из-за неправильного выбора контрагента, тоже становятся риском налогоплательщика. А если при этом налоговый орган докажет отсутствие реальности операций (то есть фиктивность осуществленной сделки), то неизбежными будут и налоговые доначисления.

Законодательно понятие должной осмотрительности нигде не определено. Однако существуют разработанные ФНС России (приказ от 30.05.2007 № ММ-3-06/333) критерии, согласно которым из числа налогоплательщиков осуществляется отбор наиболее вероятных кандидатов на выездную налоговую проверку. Среди этих критериев присутствует и такой, как ведение деятельности с высоким уровнем налогового риска, описание которого (п. 12 приложения 2 к приказу ФНС № ММ-3-06/333) содержит перечень признаков, составляющих основу для оценки контрагентов с точки зрения возможных рисков работы с ними.

Энциклопедия решений. Запрос у контрагента документов в целях минимизации налоговых рисков

Проявление «должной осмотрительности» при выборе контрагента

Практика коммерческого оборота зачастую требует запрашивать у потенциальных контрагентов документацию в целях проверки партнера на предмет благонадежности. Это обусловлено не только желанием избежать потерь по сделке, но и необходимостью проявить так называемую «должную осмотрительность». Дело в том, что налоговый орган может признать налоговую выгоду необоснованной, если докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Налоговое законодательство не содержит конкретного перечня документов, которые налогоплательщик должен истребовать у контрагента в целях минимизации налоговых рисков. Применительно к конкретным ситуациям проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок может подтверждаться различными документами.

Минфин России в письмах от 21.07.2010 N 03-03-06/1/477, от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, от 13.12.2011 N 03-02-07/1-430 отметил, что об осмотрительности и осторожности налогоплательщика могут свидетельствовать предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента меры, такие как:

— получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;

— проверка факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ);

— получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от имени контрагента;

— использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента (см. также письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84).

Как показывает судебная практика, запрос у контрагента копий свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет, устава, выписки из ЕГРЮЛ, документов, подтверждающих полномочия руководителя, справки об отсутствии задолженности по налогам в большинстве случаев расценивается судами как доказательства проявления стороной договора должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента (см. постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, ФАС Поволжского округа от 15.03.2011 по делу N А65-15788/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 28.01.2011 N Ф01-4843/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2008 N Ф04-1545/2008(1778-А46-14), от 29.03.2011 по делу N А27-9150/2010, ФАС Московского округа от 08.02.2011 N КА-А40/16553-10, ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.10.2008 N А33-5672/2008 и др.).

Осмотрительность и осторожность: заключение

Приведенный в настоящей статье анализ трактовки понятий «осмотрительность» и «осторожность» свидетельствует о том, что оценка данных понятий различными государственными органами существенно отличается. Минфин и ФНС России, по понятным причинам, склонны к толкованию, позволяющему предъявить налогоплательщикам максимум претензий.

При этом вопрос об упреждении нарушений указанные ведомства, несмотря на многочисленные заверения, не слишком беспокоит. Тот факт, что ими до сих пор не создан общедоступный информационный ресурс организаций и индивидуальных предпринимателей, не выполняющих свои налоговые обязанности, уже говорит о многом. Тем не менее, несмотря на всю сложность ситуации, налогоплательщик не лишен возможности действовать в отношениях со своими контрагентами осторожно и осмотрительно, подтвердив это соответствующими доказательствами.

При этом налогоплательщикам крайне важно учитывать не только позицию контролирующих органов, но и судебно-арбитражную практику по вопросу толкования терминов «осмотрительность» и «осторожность», характеризующуюся большей взвешенностью и объективностью.

Позиция ВАС РФ выгодно отличается основательностью, грамотным сочетанием теоретических подходов с практикой работы хозяйствующих субъектов. Следование данной позиции способно предотвратить многие проблемы во взаимоотношениях налогоплательщика, как с контрагентами, так и с налоговыми органами.

Похожие записи:

• Межевание земель общего пользования в СНТ: в чем смысл, обязательно ли делать?
• Льготы на Ласточку для пенсионеров
• Как владельцу восстановить потерянные документы на квартиру